Письмо в ФСФР России о договорах, являющихся производными финансовыми инструментами, 3 октября 2011, №562

Руководителю
ФСФР России

Д.В. Панкину

Уважаемый Дмитрий Владимирович!

Позвольте обратить Ваше внимание на проблему, возникшую в связи со вступлением в силу норм Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон) о порядке заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

В соответствии с пунктом 7 статьи 51.4 Закона заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенных для квалифицированных инвесторов, может осуществляться только через брокеров. Указанное правило не распространяется на квалифицированных инвесторов в силу федерального закона, а также на случаи, установленные федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона производные финансовые инструменты, предназначенные для квалифицированных инвесторов, определяются нормативными правовыми актами ФСФР России.

Положением о квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг, утвержденным приказом ФСФР России 23.10.2007 N 07-105/пз-н (далее - Положение), установлено, что к производным финансовым инструментам, предназначенным для квалифицированных инвесторов, относятся иностранные финансовые инструменты. При этом ни Положением, ни другими нормативными актами ФСФР России не установлены критерии отнесения производных финансовых инструментов к иностранным.

Таким образом, в настоящее время существует юридическая неопределенность в вопросе о том, какие именно договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, должны заключаться за счет квалифицированных инвесторов через брокеров.

В отсутствие законодательного регулирования профессиональные участники рынка ценных бумаг используют самый очевидный критерий и относят к производным финансовым инструментам, предназначенным для квалифицированных инвесторов, те из них, которые подчинены иностранному праву, то есть те договоры, в которых, как правило, одной из сторон является нерезидент.

Таким образом, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, и заключаемые на территории Российской Федерации с нерезидентами, должны в соответствии с общим правилом статьи 51.4 Закона заключаться через брокеров. При этом брокер должен квалифицировать своего клиента для заключения соответствующего контракта.

Очевидно, что такой порядок заключения договоров создает барьеры, препятствующие иностранным лицам совершать в России сделки с иностранными производными финансовыми инструментами, и не способствует привлечению на российский фондовый рынок иностранных инвесторов.

С учетом изложенного просим ФСФР России рассмотреть возможность принятия приказа, в котором в рамках полномочий ФСФР России, предусмотренных пунктом 5 статьи 3 и пунктом 7 статьи 54.1 Закона установить, что:

- к производным финансовым инструментам, предназначенным для квалифицированных инвесторов, относятся договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, если в соответствии с выбором сторон к их правам и обязанностям по этим договорам применяется иностранное право;

- заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, может осуществляться за счет иностранного физического или юридического лица, не являющегося квалифицированным инвестором, без участия брокера.

С уважением,

председатель Правления
А.В.Тимофеев