Роман Бевзенко (Вестник НАУФОР №1 2014)

Роман Бевзенко, начальник управления частного права Высшего арбитражного суда

"ГК НЕ ДЛЯ БАБУШЕК" Интервью.

Пленум Высшего арбитражного суда готовится принять два революционных постановления, способных существенно изменить существующую судебную практику в сфере обязательств

Каким образом суды будут рассматривать споры по производным финансовым инструментам, наступит ли в России настоящая свобода договорных отношений, - об этом с обозревателем "Вестника НАУФОР" Натальей Калиниченко беседовал начальник управления частного права Высшего арбитражного суда Роман Бевзенко.

- Правда ли, что ранее ваша карьера была связана с финансовым рынком? Как это помогает вам в вашей деятельности в нынешней должности?

- Действительно, у меня был практический опыт, связанный с финансовым рынком, и до работы в суде я имел отношение к этой сфере. У меня есть аттестат профучастника серии 5.0 - "Управление паевыми фондами". Одно время в области моих профессиональных интересов находились закрытые паевые инвестиционные фонды недвижимости. Помогает ли это сегодня? Да, конечно, помогает, потому что для юриста, практикующего в сфере, связанной с экономическими спорами, жизненно важно понимать экономическую сторону вопроса не просто с точки зрения права, а и сами экономические механизмы, стимулы, которые двигают оборот. Экономический образ мышления полезен для того, чтобы понимать суть явлений, с которыми ты работаешь как юрист.

- Расскажите о предыстории вопроса принятия Постановления Пленума ВАС о процентном свопе. Мы помним, что профессиональное сообщество очень бурно выразило негодование по поводу судебной практики, которая начала складываться по спорам, связанным с договорами процентного свопа. Для чего потребовалась позиция Пленума ВАС по этому вопросу?

- Для судов дела, связанные с профучастниками финансового рынка, добираются нечасто. Это, скорее, эксклюзивная категория дел. Связано это с комплексом причин. В первую очередь, это довольно закрытое сообщество, которое привыкло решать споры внутри себя, с помощью саморегулирования либо третейских судов.

Наши суды рассматривали два спора с процентными свопами. Это дела "Агротерминала" и "Эрмитаж Девелопмент", в которых обсуждалась правовая природа договора процентного свопа. Обобщенно суть споров заключалась в том, что клиенты банка, которые заключили договор процентного свопа, выразили намерение более не считаться связанными этим договором с банком. И это стало предметом рассмотрения в суде. И насколько я понимаю, решения, в которых суды поддержали истцов и освободили клиентов банка от обязательств, связанных с этим договором, вызвали бурную реакцию у профсообщества, потому что шли вразрез с устоявшимися представлениями финансистов и юристов, которые обслуживают профучастников, о том, что такое производные финансовые инструменты. Поэтому на уровне высшей судебной инстанции было принято повлиять на эту судебную практику и, реализуя полномочия по обеспечению единообразия позиций, подправить не совсем корректные правовые формулировки и выводы, к которым приходили суды до этого. Был подготовлен проект разъяснений, который обсудили на открытом заседании Президиума ВАС с участием интересантов со стороны профессионального сообщества, покупателей свопов - клиентов банков, ученых. Состоялась содержательная дискуссия, и в итоге проект разъяснений был доработан и сейчас передан судьям для утверждения.

- Какие вызовы стояли перед судьями при определении позиции Высшего арбитражного суда?

- Самая главная проблема в регулировании деятельности участников финансового рынка, и может быть, вообще в сфере таких сложных финансовых инструментов - это то, что экономисты и юристы говорят на разных языках. Для юристов, обслуживающих интересы профучастников, абсолютно нормальными являются какие-то понятия, концепции и подходы, которые не понятны всем остальным. Например, терминология закона о рынке ценных бумаг и подзаконных нормативных актов для юристов, которые занимаются обычным гражданским правом, совершенно дикая, она не укладывается в рамки того, что есть в Гражданском кодексе. Можно обсуждать, что это специфика, но это неизбежно отталкивает общую массу юристов, которые занимаются гражданским правом, от того, чтобы хоть как-то разобраться, погрузиться в эту материю.

Многое из того, что написано в стандартных правилах НАУФОР о производных финансовых инструментах, обычным юристам непонятно. И наш главный вызов состоял в том, чтобы переложить категории финансового рынка на понятный, так скажем, юристу-универсалу язык Гражданского кодекса, то есть оперировать терминами "расторжение договора", "односторонний отказ от исполнения обязательств", "рамочное соглашение" и так далее. Собственно, наши судьи как раз и являются юристами общей практики, они специально не занимаются проблемами фондовых рынков, и поэтому концепты, подходы юристов, обслуживающих рынок ценных бумаг, попросту нашим судьям не известны.

В этом и была проблема тех двух дел, о которых я упомянул. Например, термин "при отсутствии неисполненных обязательств" с точки зрения юриста, занимающегося гражданским правом, означает, что между мной и вами нет денежного долга. Но вот понятие правовой связанности, которое существует между сторонами производного финансового инструмента, адекватного выражения в языке обычного цивилиста, в общем, не имеет. И наша задача была объяснить все это простым и доступным языком ГК.

Мне кажется, что в итоге это получилось.

- Насколько, по вашему мнению, судебное сообщество готово к разрешению таких споров?

- Конечно, готово. Главная задача юриста-судебника - уметь объяснить простым, понятным неспециалисту языком, что происходит, какие правовые связи сложились между сторонами и как они регулируются законом или договором.

- Вы считаете, после слияния судов суды общей юрисдикции смогут решать такие финансовые споры?

- Во-первых, речь идет только о слиянии двух высших судов, а не о слиянии систем. Мне кажется, судьи арбитражных судов готовы к этому, особенно после формирования позиции Высшего арбитражного суда.

- А годится ли гражданское законодательство для таких споров?

- Да, годится. Гражданское законодательство основано на фундаментальных базовых принципах рыночной экономики, таких как свобода договора, свобода собственности, недопустимость произвольного вмешательства в чужие дела, автономия воли, защита правомерного интереса, добросовестное поведение. Эти принципы вечные, и сказать, что для крутых финансистов они не подходят, может только тот, кто плохо понимает, что такое гражданское право. Поэтому я категорически не согласен с тем, что для финансового рынка нужны какие-то специальные собственные фундаментальные акты. Это категорически неверно. Наоборот, если посмотреть на работу по анализу и обобщению правовых позиций, видно, что если попытаться разобраться, то все сложные финансовые конструкции можно излагать нормальным юридическим языком.

Мне кажется, есть еще одна проблема. Может быть, более сложная, чем та, о которой мы говорили. Она связана с тем, что продвинутые финансовые инструменты попадают в экономику из стран англосаксонской правовой семьи - Англии и США. Право, которое регулирует имущественный оборот в этих странах, основано на других подходах, которые не свойственны континентальной правовой семье. Это Германия, Швейцария, Франция Италия, мы, в том числе.

При общении с коллегами-юристами в НАУФОР было очень хорошо заметно, что те из них, кто работает в серьезных юридических фирмах и завязаны на ту сферу, которая называется capital markets, говорят, по сути, на английском юридическом языке. И другая наша задача была не просто переложить язык финансовой юриспруденции на язык ГК, но и английский юридический язык на язык континентального юриста, занимающегося гражданским правом.

- В постановлении Пленума ВАС ссылается на общие принципы гражданского законодательства. Не означает ли это, что таким образом ВАС приходится компенсировать его недостатки? ВАС принял на себя ношу вывести из общих принципов конкретные требования к поведению субъектов гражданско-правовых отношений. Например, требования о раскрытии информации при заключении договоров процентного свопа. Верно ли это? Вызывает ли это споры?

- Что касается общих принципов регулирования гражданско-правовых отношений, которые были применены к отношениям, связанным со свопами, то это естественно. Эти принципы базовые для любой капиталистической экономики. Поэтому здесь вообще ничего противоестественного и странного нет.

Более интересный вопрос, связанный с устранением информационного дисбаланса в отношениях сторон в сфере производных финансовых инструментов. Здесь есть одна особенность, которую, по-моему, сегодня мало кто учитывает. Мы привыкли оценивать информационные диспропорции с точки зрения потребителя и коммерсанта. То есть когда вы покупаете микроволновку или чайник, то нужно, чтобы вам рассказали об особенностях этого товара. Если вас не предупредили о том, что в микроволновую печь нельзя ставить блюдце с золотой каемкой и все вспыхнуло, то нарушено ваше право на информацию, и вы можете возместить причиненный ущерб. В отношениях B2C (Business-to-customer) есть такая штука, как честное преддоговорное раскрытие. Более того, законодатель идет дальше и устанавливает так называемое правило трех информаций: честная рекламная, честное преддоговорное раскрытие информации перед заключением конкретной сделки и последоговорное раскрытие информации по факту исполнения договора, если такая потребность возникает. А вот в В2В сделках требуется ли это или нет? На первый взгляд, кажется, что коммерсанты - они же все профессионалы, зачем нужны серьезные информационные раскрытия? Но мне кажется, что такой общий подход не всегда уместен, потому что он не учитывает то простое обстоятельство, что бывают сферы бизнеса, где требуются повышенные навыки, компетенция, знания и умения. Когда один коммерсант покупает у другого "Газель", наверно, здесь нет проблем с точки зрения информационных диспропорций. Но когда коммерсант, специализирующийся, к примеру, на производстве туалетной бумаги, берет кредит, а банк при этом ему предлагает еще и сложный финансовый инструмент типа процентного или валютного свопа, то, конечно, возникает вопрос: можно ли считать, что клиент банка равно компетентен и в производстве туалетной бумаги, и в сложных финансовых инструментах. То есть на рынке есть сегменты, где требуются повышенные специальные знания. И без этих знаний считать, что соблюден принцип пропорциональной информированности сторон сделки было бы неправильно.

Есть такая идея - найми юристов, и пусть они тебя консультируют. Но в некоторых случаях эта логика неоправданна, потому что она повлечет за собой возникновение дополнительных издержек. Эти издержки лягут грузом на бизнес и будут повышать себестоимость продукции. Надо ли это нам? Или все-таки проще следовать принципу минимизации издержек? Зачем нанимать юристов, если контрагент не будет молчать, а будет рассказывать, что за специфические отношения предлагаются для заключения. Так будет дешевле и проще для экономики.

Мы проанализировали практику в других правопорядках, и решения этой проблемы в стиле "если ты дурачок, то это твои проблемы" нет нигде. Даже в самых либеральных правопорядках типа Англии и США никто так не рассуждает. Я уж не говорю про другой пример, который использовался нами как доминирующий при подготовке разъяснений. Это известная позиция Верховного суда Германии. Было такое знаменитое дело Ille GmbH против Deutsche Bank (Ille GmbH - это большая немецкая компания, которая производит аксессуары для ванных и туалетных комнат). Эта компания купила процентный своп у "Дойче банка", а потом выяснилось, что этот инструмент оказался не вполне пригоден для тех задач, которые ставила перед собой компания. И Верховный суд Германии освободил компанию от обязательств и взыскал убытки, признав, что в этом деле были нарушены правила справедливой информационной пропорциональности и раскрытия преддоговорной информации. Это было поводом для того, чтобы взыскать убытки с банка.

Есть такой подход, и мне он кажется симпатичным, что банки и профучастники в договорах, заключаемых со своими клиентами, должны придерживаться принципа, который можно было бы сформулировать по-русски как принцип верности клиенту. То есть банкинг для тебя это не просто бизнес, на котором ты зарабатываешь деньги, ведь клиент испытывает к своему банкиру особое, доверительное отношение. Это похоже на отношения с адвокатами, врачами. Повышенное доверие клиента с другой стороны означает то, что ты ожидаешь того, что твой банкир раскроет тебе максимум информации. И если эти ожидания не оправдались, то это повод взыскать убытки.

- А нет ли возможности перейти к тем схемам, которые действуют в англосаксонском праве - стандартные договоры, стандартные процедуры?

- Это не только англосаксонское право. Мне кажется, что капитализм в 21 веке вообще к этому склоняется. И это правильно по одной простой причине - бизнес все больше и больше выстраивается по модели "конвейеризации". Это связано с тем, что у коммерсантов есть некий набор типовых операций, и в целях минимизации собственных издержек они стараются стандартизировать документацию по этим операциям. Так появляются договоры присоединения или типовые стандартные контракты. В принципе это нормально. Если посмотреть на весь массив договоров, я не ошибусь, если скажу, что процентов 90 из них заключаются по заранее разработанным формам, их просто утверждают по-разному.

Что любопытно, обвинение ГК в махровости и в том, что это кодекс для бабушек, опровергается тем, что в ГК еще в середине 90-х годов были нормы, позволяющие разрабатывать стандартную документацию и использовать стандартную договорную документацию в договорных практиках. В сфере финансового рынка эти нормы оказались востребованными.

- Для чего потребовалось введение пункта о возможности расторжения договора свопа при отпадении цели? Как это соотносится с существующими основаниями расторжения?

- Это был один из тяжелых вопросов. Но мне кажется, он ключевой для понимания конструкции процентного свопа, который используется не для целей зарабатывания на биржевых колебаниях, а для минимизации рисков клиентов банков. Собственно, в этих двух делах, о которых мы говорили в самом начале, процентный своп был продан клиентам банком именно для хеджирования рисков, связанных с колебаниями ставки Libor. Я могу ошибаться, но мне кажется, что корень этих дел был в том, что банк повел себя не вполне клиентоориентированно в том смысле, что кредитные отношения между клиентом и банком ушли в одну сторону, и банк не захотел выравнивать отношения по свопам, которые были заключены исключительно ради того, чтобы хеджировать риски по кредиту. Был взят кредит на 60 миллионов долларов, в реальности выбрали 20, потому что бизнес клиента пошел не так, как планировалось. В итоге реальный кредит был на 20 миллионов долларов, а своп - на 60, каждый месяц возникала разница, и все в пользу банка. Клиент заявил о том, что купил своп только потому, что хотел взять кредит на 60, а взял только на 20. Клиенты нанял отличного адвоката, который и выиграл дело в суде, знатно пошатнув рынок производных финансовых инструментов. И тут еще вопрос, кого надо обвинять. И мне кажется, суды почувствовали злоупотребление этой ситуацией со стороны банка. Целью сделки своп была минимизация кредитных рисков, а в итоге оказалось, что он стал использоваться не для этого. Если бы своп купил другой банк или те, кто профессионально занимается спекуляцией на финансовом рынке, тогда одно дело, а здесь оказалось, что целью свопа стала максимизация прибыли банка. Конечно, в судебных актах это нужно было честно, открыто объяснить, и тогда, я думаю, профессиональное сообщество не взволновалось бы так сильно, как оно взволновалось в итоге. К сожалению, это какая-то советская правовая традиция - попытаться как-то завуалировать основную мысль гладкими ссылками на закон, которые сами по себе ничего не объясняют. В наших разъяснениях один из основных пунктов как раз посвящен этой проблеме. Целью приобретения производного финансового инструмента является минимизация рисков. И если случится так, что больше этих рисков нет, неужели я не могу отказаться от договора в одностороннем порядке? Конечно, могу. Потому что я не спекулянт. Моя цель была - минимизация рисков, связанных с колебанием ставки.

К сожалению, в стандартной документации НАУФОР таких положений нет, и их можно вывести из норм ГК об обеспечении исполнения обязательств, потому что в данном случае это такое своеобразное страхование, способ обеспечения исполнения обязательств, способ минимизации рисков. Есть такое фундаментальное правило: при прекращении обязательств все то, что было создано для этого основного обязательства, должно прекратиться. Мне было приятно, что коллеги, работающие в сфере финансов, согласились с тем, что это разумно.

- Вы говорили, что профессиональные участники рынка, которые используют деривативы, не идут в обычные суды. У вас небольшая судебная практика по таким делам. Как вам удалось добиться консенсуса между участниками процессов, согласовать все интересы?

- Тут есть два варианта ответа. Первый, лестный - мы все большие профессионалы и потому достигли консенсуса (Смеется.).

Второй. Все понимают, что в сфере финансовых рынков с точки зрения юриспруденции говорят на том языке, который большая часть юристов не понимает. Но позиции нужно сближать, и у всех интересантов процесса было стремление к этому. С одной стороны, нужно исключить злоупотребления со стороны тех, кто продает деривативы. С другой стороны, исключить злоупотребления клиентов, которые могут начаться после разрешения дел "Эрмитаж девелопмент" и "Агротерминала".

То есть у всех участников процесса была общая цель, которой и достигли.

- Постановление о свободе договора оценивается практиками как смелое и революционное. Какие основные идеи содержатся в проекте этого постановления?

- Если широко взглянуть на главные проблемы российского обязательственного (договорного) права, то, наверно, главная проблема - это, говоря юридическим языком, проблема презюмируемой императивности норм обязательственного права. Законодатель при формулировании норм довольно часто использует такой прием юридической техники - он устанавливает какое-то правило и говорит, что иное может быть предусмотрено договором. Или он устанавливает какое-то правило и говорит, что соглашение об ином ничтожно. Но еще чаще он просто устанавливает какое-то правило. И не говорит дальше, можно ли менять в договоре то, что предусмотрено в законе или подзаконном акте. В развитом капиталистическом частном праве есть принцип, который лаконично звучит как "можно все, что не запрещено". Вот если в норме нет явного либо подразумеваемого запрета изменять ее содержание договором, то я могу ее изменить. С этой точки зрения норма обязательственного права, сформулированная как "правило такое-то", - диспозитивная, то есть, ее можно изменять договором. Но проблема в том, что в советской правовой традиции считалось, что можно только то, что тебе прямо разрешено, и если законодатель специально не добавил этот хвостик "если иное не предусмотрено договором", то норма является императивной. И если ты попытаешься изменить ее соглашением, то суд признает твое соглашение недействительным.

По подсчетам ученых, в обязательственном праве процентов 80 норм сформулировано по модели "правило такое-то", то есть, без каких-то явных атрибутов императивности или диспозитивности. Если мы думаем, что это императивные нормы, то это значит, что у нас абсолютно императивное обязательственное право, и стороны не могут сами устанавливать те договорные режимы, которые им нужны. Когда ты с этим сталкиваешься, то понимаешь, что ты не можешь структурировать сделку так, как тебе нужно, потому что вроде бы российское право не дает тебе этого сделать. Тогда ты говоришь: спасибо, мы пойдем в иную юрисдикцию. Собственно, это и происходит на наших глазах. Поэтому если мы хотим правовой суверенитет, если мы хотим, чтобы российские коммерсанты заключали договоры по поводу российских активов по российскому праву, мы должны что-то перевернуть у себя в головах и согласиться с тем, что частное право - это заповедник свободы, что там разрешено все, что прямо не запрещено. И когда мы окончательно откажемся от советского правового прошлого, это будет большой шаг в понимании того, что наше обязательственное право не хуже, чем английское или немецкое. И всякие модные юридические штучки типа гарантий и заверений, соглашений акционеров, соглашений о субординации долгов можно делать и по российскому праву, так как оно это не запрещает.

Что нужно сделать для того, чтобы это произошло? Прямо написать в обязательственном праве о том, что не запрещено все, что разрешено. Но эта идея пока очень тяжело идет. Это предполагается сделать, но в каком-то отдаленном будущем.

Конечно, тут бы помогло хорошее юридическое образование, когда профессор с кафедры учил бы этому студентов, и они выходили с юрфаков с идей того, что настоящее гражданское право - это право свободных личностей, в котором можно все, что не запрещено. Но это тоже перспектива на какое-то количество десятилетий, когда сменится преподавательский состав и все старые доктрины уйдут в прошлое.

И есть третий вариант - попытаться реализовать эту идею через постановления Высшего арбитражного суда. И постановление пленума ВАС, собственно, этому посвящено. Оно показывает, что не нужно везде видеть императивность. Всегда нужно попытаться разобраться, а действительно ли законодатель хочет что-то запретить или он просто дал какое-то правило в качестве default rule.

- Многие участники рынка считают, что в настоящее время российские судьи придерживаются, скорее, ограничительного подхода к свободе сторон договора? И может ли постановление пленума изменить это отношение?

- Мы (судебная система) не можем отличаться от того, каково в принципе есть российское юридическое сообщество. Я думаю, что если мы сейчас с вами выйдем на улицу, поймаем там десять юристов и спросим, какая норма - императивная норма или диспозитивная - та, в которой просто написано "правило такое-то", я уверен, что восемь из десяти скажут, что императивная. И примерно то же самое в судейском корпусе. Молодые судьи, в большей степени кооптированные в идеологию подлинного капиталистического частного права скажут, что раз не запрещено значит, можно. Но другие коллеги могут им ответить: да нет, вот написано, что правило такое-то, законодатель не написал же "если иное не предусмотрено договором" и поэтому вы не можете договариваться об ином.

Надо это исправлять. ВАС всегда был застрельщиком новых свежих взглядов. И так было всегда, с начала 90-х годов, когда ВАС был создан и его возглавлял В. Ф. Яковлев, человек прогрессивных правовых взглядов, и сейчас, когда председатель ВАС А. А. Иванов, суд - постоянный генератор подлинных частно-правовых идей.

Нельзя сидеть сложа руки и ждать, когда юридическое образование у нас станет хорошим. Для того чтобы произошел сдвиг в головах, нужно продемонстрировать, что высший суд так не считает. Что, собственно, и было сделано.

- Как вы видите реализацию на практике сравнительно новой для российского правового сознания концепции "договор в качестве (вместо) закона" (Contract as Statute), в том числе для непоименованных договоров?

- А это продолжение того, о чем я говорил. Если мы думаем, что можно только то, что прямо разрешено, то это означает назад в прошлое. Никакой частной инициативы, никакой договорной свободы.

Но если мы понимаем, что частная инициатива защищена принципом договорной свободы, то, конечно, для сторон, заключивших договор, который не запрещен законом, этот договор и является законом. Французы так и говорят: договор - это закон для сторон. Это означает, что если ты обязался, ты должен исполнять.

- А как это можно воплотить на практике?

- Вы заключаете договор, который исполняете. И все. Если договор не исполнен, идете в суд, взыскиваете долг, неустойку, убытки, получаете исполнительный лист.

- Какие сдвиги в отношении договорных споров вы ожидаете от арбитражных судов после принятия постановления?

- С одной стороны, я ожидаю, что участники оборота, пользуясь правовыми позициями, будут более охотно (и с меньшими опасениями) структурировать сделки по российскому праву. Если все это будет принято, то риски оспаривания таких сделок в судах будут исключены.

Одна из проблем, которая сегодня есть у практикующих юристов, заключается в том, что на преддоговорном этапе они могут создать много чего, а когда они возникает спор, возникает и вопрос, будет ли защищено в суде то, о чем они договорились. Чем необычней договор, чем сильнее он отклоняется от того, что написано в тексте Гражданского кодекса, тем выше вероятность того, что судья признает его недействительным. А там, где есть широкое оспаривание сделок, стороны не могут защитить интересы, которые они имели в виду, вступая в договорные отношения.

С другой стороны, я, конечно же, ожидаю снижения количества дел в судах о недействительности договоров. Сегодня кредитор идет в суд, пытаясь защитить свое право по договору, от ответчика первым же делом поступает довод, что договор недействителен. И это очень серьезная проблема. Она показывает, что сами стороны не верят в то, о чем они договариваются. При правильно понимаемой договорной свободе условия для применения таких технологий существенно сужается. И эффект от этого - стабилизация контрактов, договорных обязательств, и как следствие - уменьшение судебных споров.

- Как вы оцениваете изменения, вносимые в настоящее время в ГК?

- Формально мы не имеем никакого отношения к реформе, потому что мы - суд, законы принимает парламент. Но некоторым моим коллегам и мне посчастливилось поучаствовать в написании проектов новой редакции ГК в рабочих группах при президенте.

Сама реформа, конечно, долгожданная и назревшая. Я сегодня уже об этом много говорил, но повторю еще раз. В гражданском праве у нас до сих пор остался сильный налет советского правового уклада. Наш ГК вроде бы капиталистический, но во многих решениях он по-прежнему одной ногой стоит в советском прошлом. И реформа ГК - это желание и попытка вытянуть вторую ногу из этого прошлого, окончательно порвать с теми подходами, которые неприемлемы для капиталистической экономики. Поэтому и получилось, что кодекс, написанный 20 лет назад, потребовал обновления, хотя крупные кодексы в зарубежных странах обычно обновляются раз в сто лет. У нас же в начале 90-х годов Дума еще была коммунистическая. И нельзя сказать, что правовые решения соответствуют нынешнему экономическому укладу.

Обязательственное право более-менее пригодно для использования (с оговоркой, что мы правильно понимаем про диспозитивность и свободу договора), и поправки там носят точечный характер. Корпоративное право тоже более-менее пригодно. А вот, например, вещное право, в первую очередь то, что регулирует права на недвижимость, вызывает у нас самые серьезные нарекания. И вот в этой части реформа будет очень интенсивная.

Когда в начале 90-х принимали ГК, большинство в Госдуме было у компартии. Госдума тогда заблокировала главу 17-ю ГК о праве частной собственности на землю, зато проголосовала за кодекс в целом. И тогда не сложилось адекватной системы вещных прав на недвижимость, потому что земельные участки остались в публичной собственности. А сейчас мы это чувствуем в разных сферах (которые, впрочем, далеки от финансового рынка) - таких, например, как строительство, добыча ископаемых поверхностным способом, сельское хозяйство. Мы понимаем, что там не хватает того, что обычно развитый правопорядок предлагает участникам оборота, - обладания и эксплуатации чужой недвижимости на основе конструкции ограниченного вещного права. Для этих целей у нас используется договор аренды, который с правовой точки зрения просто договор. Это такая конструкция, которая не дает возможности крепко-накрепко прикрепиться к чужой недвижимости, как это можно сделать при помощи конструкции ограниченных вещных прав.

И реформа заключается в том, чтобы создать разветвленный набор из специальных вещных прав, которые позволят удовлетворить самые экзотические интересы в сфере недвижимости, что в принципе есть в любом старом развитом правопорядке, но, к сожалению, нет у нас.

- Постановление о свободе договора пока существует в проекте…

- И свопы тоже в проекте. Мы рассчитываем, что в начале 2014 года это станет предметом рассмотрения на пленуме ВАС. Эти документы готовы, они обсуждены, по ним снято большинство разногласий.