Егор Батанов (Вестник НАУФОР №2 2015)

"ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ДВИЖЕТСЯ МЕДЛЕННО" Интервью.

- Типовых проблем несколько. (Мы их не решаем - точнее было бы сказать, что мы с ними работаем).

Одна из основных сфер деятельности юридической компании "Некторов, Савельевипартнеры" - налоги. Заметно, что в последнее время, когда начались проблемы в экономике, государство резко начало искать дополнительные источники денег. В том числе,через налоговые поступления. Было принято большое количество налоговых поправок (далеко не всегда удачных). Дошло до того, что комментарии журналистампо новым налоговым правилам приходилось давать практически каждую неделю.

Изменения в налоговом законодательстве коснулись и фондового рынка. Но тут надо сделать важное замечание. Закон, который внес большие поправки в сделки с ценными бумагами в части налогообложения (так называемый 420-й ФЗ), как раз был принят в относительно спокойной обстановке, еще до начала всех бурных внешнеполитических и экономических событий. Эти нормы были приняты в правильном темпе, не за неделю. Сейчас они уже начали действовать.

Часть этих нововведений весьма осмыслена и полезна.

Например, в сделках с ценными бумагами есть понятие расчетной цены по акциям для целей налогообложения. Если акция обращающаяся, то для целей налогообложения следует брать ту цену, которая попадает в интервал котировок. Нельзя продать акции дешевле минимальной цены.

Вернее, продать можно, но налоги будут считать так, как будто сделка прошла на бирже по минимальной котировке. И покупать нельзядороже, чем по цене максимальной котировки на день покупки.

В связи с этим раньше возникал ряд проблем. Например, кто-то хочет купить контрольный пакет компании (50% плюс одна акция), акции которой обращаются на бирже. Все, кто хоть раз участвовал в такой сделке, понимают, что в этом случае помимо цены самих акций обычно платится некая "премия за контроль". То есть цена становится выше за счет того, что покупатель покупает не просто пакет акций, а еще и возможность контролировать процессы в компании. По налоговым правилам эту доплату ранее нельзя было учесть для целей налогообложения. Хотя, с точки зрения бизнеса этот платеж - абсолютно разумный, экономически обоснованный и понятный.

Сейчас - и только сейчас - в связи с принятым налоговым пакетом появилась теоретическая возможность уменьшать свои налоговые обязательства полностью. Надеюсь, что практика воспримет эти положения.

Это новшество - пример того, что нужно было рынку.

Есть и другие примеры позитивных нововведений. Раньше операции с обращающимися и необращающимися цеными бумагамипопадалив отдельныеналоговыебазы. Получалось, что убытки одной базы не могли уменьшать доходы от другой. Сейчас в этом пункте есть послабления. Например, все обращающиеся на бирже ценные бумаги будут попадать в общую налогооблагаемую базу.

Кстати, то обстоятельство, что налогооблагаемые базы по различным бумагам были отдельными, заставляло юристов в некоторых сделках использовать специально созданные общества с ограниченной ответственностью (ане акционерные общества).Только потому, что доли в ООО не являются ценными бумагами, и операции с ними попадают в общую налоговую базу. То есть только из-за налоговых правил приходилось по-другому структурировать сделку, хотя не было цели уйти от налогов, нужен был просто удобный налоговый учет этих операций. При этом операции с долями в ООО осложнены нотариальным сопровождением, что снижало удобство сделок.

Неудобство этих операций ранее мешало участникам рынка совершать определенные типы сделок, наполнять рынок ликвидностью и так далее.

- Если оценивать в целом, то основная проблема российского рынка в том, что законодательство движется очень медленно.

Рынок видит проблему быстро. И она может обсуждаться, и даже может решаться на самом верху, - но лет через десять. При этом есть западный опыт, есть видение того, как можно подойти к решению тех или иных проблем, как сделать быстро. И все равно все происходит очень долго, очень медленно. А иногда просто не вовремя.

Как пример - индивидуальные инвестиционные счета для физических лиц. Очень хороший инструмент, который давно применяется на Западе. Но в данный конкретный момент они не особо нужны нашему населению. Они могли бы сильней понадобиться тогда, когда у населения появится больше реальных доходов, и, соответственно, возможности копить и откладывать. А инструмент ввели сейчас, когдаинтереса к нему особого нет.

Но когда экономика более-менее выровняется, то об этом инструменте уже не будут так много говорить, и кто-то из потенциальных инвесторов его для себя пропустит.

Потому что получилось не вовремя.

- Да, правда, обычно граждане очень мало знают про налоги. Скажем, почти всем известно, что с зарплаты удерживают 13%. Многие знают, что производятся налоговые вычеты при совершении сделок с недвижимостью и автомобилями.

Но кроме бытового есть еще иуровень бизнеса. Топ-менеджеры, скажем, получают акциив рамках опционныхпрограмм. Но они не знают, в какой момент и какие налоги у них при этом возникают. Потом они решают продать часть таких активов. Приходят к нам (или в другую юридическую компанию) и просят, чтобы правильно посчитали налоги и оформили налоговую декларацию для продажи принадлежащего им пакета. И тут выясняется, что налоги возникли уже тогда, когда акции были получены. Если человек получил акции по цене ниже рыночной стоимости, то на эту разницу у него возникает доход в виде материальной выгоды, с которого нужно заплатить налог.

И таких пробелов много. Люди не знают законодательство в части налогообложения ценных бумаг, к тому же оно само по себе достаточно сложное.

В этом плане отчасти недоработанои само российское законодательство. Государство в свое время сочло, что физические лица не будут заниматься, например, сделками с облигациями. Заметим, что у облигаций, как и у акций, тоже есть понятие расчетной цены для целей налогообложения. Есть определенные случаи, когда нельзя взять цену, прописанную в договоре или биржевую, а следует посчитать ее самостоятельно, по определенным формулам. Что примечательно, для физических лиц правила определения расчетной цены облигаций отсылают к правилам для юридических лиц. При этом правила для юридических лиц содержат громоздкую формулу, одной из составляющих которой является уровень риска, определяемый в учетной политике организации. Организации (!), вот в чем суть. Становится очевидно, что физическое лицо в принципе неспособно посчитать для себя налог. У него нет учетной политики, оно не может рассчитать для себя норму риска и так далее. Единственный способ - найти оценщика, который посчитает рыночную стоимость бумаги, что затратно Таких случаев, когда совершать операции неудобно и дорого, по-прежнему много.Сейчас рынок переживает трудный момент, когда его надо бы стимулировать, а не только забирать с него оставшуюся ликвидность в виде дополнительных налогов и платежей.Задача государства в таких условиях - убирать все затруднения. Сделка не должна быть ни трудоемкой, ни затратной, если этого можно избежать.

Опять же в качестве примера могу привести сравнение нашего законодательства и западного.

В практикекомпании "Некторов, Савельевипартнеры" был случай, когда две компаниидолжны были подписать между собой акционерное соглашение и договориться о том, что одна из компаний по определенному вопросу на собрании акционеров должна проголосовать определенным образом, а другая компания заплатит ей за это определенную сумму денег. Это нормальный бизнес. Одна сторона понимает, что от нее нужно другой стороне, и готова на этом заработать.

А поскольку это случай не очень распространенный, то мы решили направить запрос в УФНС по г. Москве. (Мы также отправляли запрос в Минфин, но Минфин нам ничего не ответил, хотя в принципе обязан отвечать на такие запросы). УФНС ответило, что подобная сделка - это услуга и она должна облагаться НДС по ставке 18%. Что было очевидно некорректно даже по текущим нормам налогового кодекса. Но существующие нормы позволяли налоговой службе находить нужные ей доводы.

А проблема могла бы решаться очень просто.

Если мы возьмем то же английское законодательство по НДС, связанное с правами по ценным бумагам, в нем есть абзац, что НДС не облагаются ни сделки с акциями, ни любые сделки, связанные с правами, вытекающими из этих акций. Если бы в российском законодательстве было прямо прописано такое же положение, то вопросов бы не возникало. В российской же юридической практике сначала пишется исключение, - скажем, что сделки с акциями не облагаются НДС. Ачерез некоторое время возникает вопрос, что делать, когда ценные бумаги берутся взаймы. Отдельной строкой освобождается и эта операция. Потом РЕПО с ценными бумагами, потом еще что-то… Государство не работает с общими принципами, а только точечно "залатывает дыры".

Был момент, когда суды говорили, что по гражданскому законодательству ценные бумаги давать взаймы вообще нельзя. То есть в налоговом кодексе содержалась норма о том, как такие займы регулируются, а по гражданскому кодексу получалось, что такие займы вообще нельзя делать.

В итоге в таких случаях стороны отказываются от сделки, если возникает риск попасть на большую сумму налоговых претензий. Можно идти за отменой такихпретензийв суд, но это долго, дорого, и результат не очевиден.

Поэтому основная моя мысль проста. У нас есть хорошие подвижки в налоговом законодательстве, но сами по себе они иногда недостаточны.

Государство у нас очень не доверяет бизнесу, гражданам.И это можно видеть в любой сфере.

Государство считает, что если дать российскому человеку волю, то мы обязательно что-то украдем, недоплатим и так далее. Поэтому нужно обложить надзором любую деятельность. Превентивно все запретить. А разрешить можно в качестве опции лишь одно конкретное действие, одной строчкой в законе. Вместо того чтобы дать зеленый свет экономической активности, разрешить все, что не запрещено.

Например, есть сделки репо. По сути, репо - это сделка купли ценных бумаг, а затем обратной их продажи. То есть это как бы две сделки купли-продажи. К репо применили правило, что для целей налогообложения имеет значение только разница цены между двумя сделками. После чего эти сделки с точки зрения налогообложения стали выгодными. Что в свое время дало большой импульс их развитию и применению. Но сама по себе операция репо доступнане для всех видов ценных бумаг.

Сейчас обсуждается вопрос о том, чтобы правила репо могли применяться к ипотечным сертификатам участия и закладным бумагам - как в части самого совершения таких сделок, так и в части их налогообложения.

- Да. Но опять же выбираются отдельные инструменты, и по ним ведется долгая работа. Так что законодательный процесс обещает быть в данном направлении не очень быстрым. А вот когда надо обложить бизнес конкретным налогом, то все делается очень быстро.

- Мы видим, что и бизнес во многих случаях становится государственным. И тогданачисление налогов - это фактически перекладывание из одного кармана в другой. У государства есть разные группы лоббистов, у этих групп разные интересы, и они эти интересы защищают. А государство, по сути, ничего не выигрывает, перекладывая деньги из одного кармана в другой.

Частному же бизнесу, конечно, сейчас сложно. Ввели множество разных норм. Основные налоги (прибыль и НДС)при этом как бы не повысили, а пошли по пути ужесточения администрирования. И это ужесточение администрирования почувствовали на себе все.

Его почувствовали также в судах.

Вот, например, такой случай. Президиум Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ подтвердил правильность выводов налогового органа, который обязал ОАО "Северный Кузбасс" доплатить в бюджет около 144 миллионов рублей налога на прибыль. Суть дела была в том, что угольная компания уменьшила налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на величину процентов, которые она выплачивала по займу, полученному от контролирующих ее иностранных компаний (MittalSteelHolding AG (Швейцария) и кипрского FrontdealLimited).При этом ВАС РФ отменил решения трех нижестоящих судов, удовлетворивших заявление налогоплательщика о незаконности решения налогового органа.

С моей точки зрения, Высший арбитражный суд допустил в этом деле "технологическую"ошибку. Они увидели в сделке налоговую схему (и в принципе по материалам дела можно прийти к выводу, что она имела место). Но если уж Высший арбитражный суд (постановление которого потом легло в основу всех аналогичных судебных дел) пришел к выводу, что в деле была использована схема ухода от налогов, то он должен был подробно мотивировать свою позицию. Описать, по каким признакам определена схема. То есть поставить рамки, при выходе за которые схема начинает отличаться от нормальной бизнес-практики. Но Высший арбитражный суд ограничился общими формулировками - и фактически поставил под сомнение тот факт, что в России соблюдаются международные договоры. Далее на протяжении всего времени, которое прошло с ноября 2011 года (когда было вынесено это решение ВАС), суды упорно выносилипо этим вопросам решения против налогоплательщиков, вообще не разбираясь в сути происходящего.

Потому что Высший арбитражный суд не разграничил белое и черное, и теперь это не разграничивают и суды.

Вся эта история продолжается, и пока не видно никаких признаков того, что кто-то будет разбираться и пытаться вернуть ситуацию в адекватное русло. Это никому не нужно, потому что это - общая тенденция борьбы с выводом денег за рубеж.

Прежде, когда дело касалось внутрироссийских историй ухода от налогообложения, Высший арбитражный суд сначала занимал очень жесткую позицию, но потом, если видел ошибки, то корректировалих до внятного уровня. Теперь никто этого делать не будет, во всяком случае, пока.

Потому что это как бы не в интересах страны.

Также у нас возникают и другие совершенно чудесные вещи. Например, когда налогом облагается операция на территории России, а налогоплательщик - фактически иностранная организация, которая в России никак не присутствует. И чтобы налог попал в бюджет, налоговый агент, то есть российская организация, которая ей платит, удерживает деньги в виде налога и перечисляет в бюджет. Если деньги все же ушли за рубеж, то раньше из налогового кодекса четко вытекало, что налогового агента можно оштрафовать, но саму сумму налога с него взять нельзя, поскольку он не налогоплательщик. А Высший арбитражный суд фактически написал, что да, нельзя взыскивать налог с налогового агента. Но если очень хочется, то можно.

Если деньги ушли за рубеж, а интересы государства надо защищать, то будем брать налог с того, кто рядом.

- Не знаю, можно ли это назвать трендом. Но примеров оригинального обращения с НК, когда речь идет о налоговых спорах с компаниями-нерезидентами, достаточно много.

Есть правозащитная организация "Голос", которая получает гранты, не облагаемые налогом.Поскольку в Налоговом кодексе есть специальные льготы для благотворительных некоммерческих организаций, то им доначисляют налог на деньги, полученные из-за рубежа. И суд говорит, что деньги, которые пришли из-за рубежа сюдадля контроля за прозрачностью выборов, нельзя считать общественно-полезными, поэтому они не подпадают под определение грантов, освобождаемых от налогов. Вот так. Следить за выборами в России - это не общественно-полезная деятельность. Суды уже перестали стесняться того, что пишут. Вышестоящие суды иногда выписывают формулировки еще хуже. Поскольку, как мне кажется, внутри у них есть моральное оправдание, что деньги остаются государству, они пойдут на выплаты пенсионерам и так далее.

- Сейчас, когда с деньгами совсем плохо, собственных налогоплательщиков "валят" по такому же принципу. В суде очень сложно доказать, что налог начислен неправильно, поскольку суд играет на стороне налогового органа, иногда очень откровенно.

Недавно у нас было одно дело, где спор касался концессионных соглашений, того, что называют частно-государственным партнерством. Была специальная льгота передачи имущества в рамках концессионных соглашений, прямо написанная норма без всяких толкований. Налогоплательщик, которому доначислили НДС, ссылался на эту прямую норму. Суд первой инстанции вообще не упомянул, что налогоплательщик заявлял этот довод. Соответственно, на не заявленное и отвечать не стал. Суд апелляционной инстанции уделил прямой норме буквально три строчки, но оговорил, что эта норма не относится к делу. Хотя очевидно, что прямая законодательная норма - это то, на чем все дело и должно строиться. Суд кассационной инстанции также про эту норму решил "забыть". Хотя когда мы писали жалобу, там три страницы были посвящены именно трактовке этой нормы - как она принималась, как применяется, как соотносится с нашим случаем. Причем есть психологический момент - люди понимают, что они неправы, а мы правы.Но они не могут вынести решение в нашу пользу. Поэтому в суде на нас кричали, пытались на нас давить, запугивать.

Сейчас суд с налоговой инспекциейвыиграть сложно. Доля этого нужно провести просто невероятно большую работу, поработать над теми деталями, которые раньше имели третьестепенное значение.

Суды в своих постановлениях иногдаописывают намерения, которыми руководствовались бизнесмены при заключении сделок. Выступают буквально в роли экстрасенсов. Таких случаев много. Если раньше судебная ветвь власти была хоть какой-то надеждой налогоплательщиков, то сейчас стало совсем сложно.

- Есть и законодательные проблемы. Хороших поправок принимается очень мало, и они принимаются с большим запозданием. Надеяться на понимание исполнительной власти в лице российских налоговых органов нельзя.

Да и судебная власть сейчас редко встает на сторону налогоплательщика. То есть во всех трех секторах есть большие проблемы. Это очень давит на рынок, на его развитие.

В Налоговом кодексе есть правило, по которому налоговый предел по годовой выручке для компаний малого бизнеса составляет 60 миллионов рублей. Но есть коэффициент-дефлятор, который постоянно увеличивает эту сумму. То есть учитывается, что с каждым годом деньги дешевеют - в связи с инфляцией.

А теперь возьмем операцию с ценными бумагами. Мы купили какие-то акции по цене 100 рублей. Прошло пять лет, и мы продали их за 110 рублей. С точки зрения инфляции мы получили убыток, потому что инфляция за этот период составила больше 10%. А нам говорят, что десять рублей - это прибыль, с которой мы должны заплатить налоги.

- Это было бы правильно. Экономические отношения должны оформлятьсяправовыми нормами в соответствии с их сутью. Право должно помогать экономике.

А у нас оно во многих случаях мешает ей. Никто не спорит с тем, что у государства есть право собирать налоги, но в рвении взять налогов побольше государство способно состричь шерсть вместе со шкурой.

- Нужно, чтобы проблемой занимались в первую очередь узкие специалисты, а не просто люди, которые когда-то были юристами общего профиля ина этом основании считают, что они понимают, как функционирует рынок ценных бумаг.

Для бизнеса важна стабильность. А в России получается как: изменили правила, бизнес к ним приспособился, а через год правила снова меняют. Вот это плохо. Если уж правила ужесточили, то мы поймем, как с этим работать, и будем работать дальше по этим правилам - жестким, но хотя бы постоянным. Это шаг, который вообще не требует ничего. Только чтобы все остановили законотворчество и дали бизнесу вздохнуть.

- Да, было бы неплохо ввести мораторий на изменения в налоговом законодательстве хотя бы года на два. Раз высшее руководство определило, что кризис будет длиться два года.Давайте эти два года бизнес поработает с теми нормами, которые уже содержатся в законе. Это не самый лучший вариант, но в наших условиях хотя бы рабочий.

- Там больше про малый бизнес. Малому бизнесу, конечно, нужно помогать. Но у малого бизнеса проблемы в первую очередь не налоговые, а с регулированием и другими надзорными органами. С точки зрения налогов малый бизнес находится в более-менее комфортном положении. Им просто нужно дать административную свободу.

А крупный бизнес пытаются обложить со всех сторон.

Но проблема крупного бизнеса не в каких-то ставках, а в налоговом администрировании. Нигде не предлагается проводить налоговые проверки чуть попроще, полегче. Или вот еще один тренд, который никогда не описывается. Вслух говорится, что ставки налогообложенияне повышаются, при этом сверху в налоговый орган дается установка давить сильнее. Не секрет, что зачастую налоговые органы приходят в организацию и заявляют, что у них в плане - 20, например, миллионов доначислений. И это не требование взятки, налоговик не кладет эту сумму себе в карман, а старается для родного государства. Налогоплательщик должен сам себе придумать нарушение, оформить под негодокументы, составить акт. Допустим, владелец (или управляющий) говорит, что не будет платить 20 миллионов. Ему отвечают: "Ну хорошо, тогда мы вам доначислим 100 миллионов. Проверим всю вашу деятельность, возникнет сумма 100 миллионов, и вы будете судиться".

Вот это все - вопросы администрирования.

Уж не говоря о том, что бухгалтерия любого крупного мероприятия фактически постоянно работает только на государство, потому что с нее постоянно требуют какую-то отчетность, и мало участвует в жизни самого предприятия.

Решения этих проблем нет в антикризисных планах. Хотя планы вроде макроэкономические и концептуальные.

Но если прийти в реальный бизнес - на заводы, в торговые предприятия - и спросить, что они об этих планах думают, тотам ответят, что помогут даже не столько сниженные ставки, как возможность спокойно дышать и платить налоги по обычным ставкам. Я не встречаю в нормальных компаниях людей, которые не хотят платить налоги. Другое дело, что по закону не всегда понятно, сколько именно надо платить, и все время пытаются собрать больше, чем положено по закону.И государство никогда не признается, что налоговики пытаются выполнить и перевыполнить план.

- Это не моя специализация. Со стороны могу сказать, чтотут одной из основных проблем остается то, что все крупные сделки проводят в России по английскому праву. Оно удобное, красивое, суды там не берут взяток. И одной из целей реформы ГК было сделать так, чтобы наши люди не ходили в другие страны за другим законодательством, а пользовались бы нашим. Но, как всегда, "при переводе отчасти потерялся смысл".

Также по опыту работы точно могу сказать, что пока не пройдут первые судебные спорыи мы не увидим, как именно наши суды толкуютположения нового ГК, оценить его окончательно нельзя. Пока не сложится устойчивая судебная практика по тому или иному вопросу, говоритьничего определенногонельзя.

- Специализация на самом деле есть. Ее нет официально, но неофициально внутри арбитражных судов она всегда была и есть. Хотя, возможно, она может быть не очень глубокой. Например, "налоговые" судьи не делят налоги по ценным бумагам и налоги на добычу нефти и газа. Но если следить, то заметно, что многие налоговые споры "дочек" Газпрома частопопадают к определенному судье.

Другое дело, что образование приходит в процессе работы. Прошло в суде первое дело, второе, третье, - и вот по ходу судья начинает разбираться в специфике вопроса. Но систематизированного обучения нет, и квалификации судьи иногда не хватает совершенно явно.

Образовательный процесс и для налоговых органов, и для судей должен быть организован. Но я сомневаюсь, что сейчас у государства будут какие-то средства на это.