Сергей Аврамов (Вестник №6/2008)

РЫНОК СРОЧНЫХ СДЕЛОК ОСТОРОЖЕН

Интервью с Сергеем Аврамовым, членом Правления, начальником юридического департамента "БНП ПАРИБА" ЗАО журналу "Вестник НАУФОР" №6 2008.

Сергей, над какими проектами в области законодательства по производным инструментам работает сейчас российский BNP Paribas?

BNP Paribas, как известно, весьма активно работает на рынке срочных сделок в России. Но наша работа могла бы быть гораздо более активной, имей мы возможность работать в более определенном и дружелюбном правовом поле.

Скажу вначале о том, как нам видится ситуация в целом. Российское законодательство, регулирующее сделки на срочном рынке (в т.ч. гражданское, налоговое, банковское, антимонопольное, о банкротстве), на нынешнем этапе, к сожалению, пока недостаточно развито и при этом противоречиво. Вместе с тем общая тенденция - как на рынке срочных сделок, так и в плане совершенствования его правового регулирования - представляется нам достаточно позитивной.

Основаниями для подобной оценки я бы назвал следующие обстоятельства: между законодателями и регуляторами уже не существует, как это бывало прежде, очевидных конфликтов; участники срочного рынка демонстрируют значительную общность интересов и существенно возросшую деловую активность; внесенные и предполагаемые законодательные изменения прогрессивны по существу; наконец, за последние годы сложилось более или менее целостное и поддерживаемое как большинством участников рынка, так и регуляторами и законодателями представление о том, что именно в действующем законодательстве сдерживает интенсивное развитие срочного рынка в нашей стране, и, что еще более существенно, каковы способы и этапы решения данных правовых проблем.

При этом важно понимать, что для формирования комфортных условий для развития рынка срочных сделок необходимо не только улучшить законодательную базу, но также и выработать договорную основу для заключения сделок по различным продуктам срочного рынка, удобную для участников рынка, приемлемую для регуляторов, поддерживаемую судами и совместимую со сложившейся международной рыночной практикой.

Допустим, Комитет по срочному рынку примет проект Генерального соглашения, а также разработанных приложений и подтверждений. Какова будет дальнейшая судьба документации?

Мы хотели бы постепенно трансформировать документацию в обычаи делового оборота. Это возможно лишь через практику, а практика, в свою очередь, появится только после того, как рынок поймет, что данная документация не только приемлема для них, участников, но также поддерживается регуляторами, законодателями и судебными органами.

Мы будем и дальше работать с законодателями, потому что очень важно, чтобы, например, какие-то вещи, связанные с ликвидационным неттингом, были трансформированы в законодательство. Ликвидационный неттинг не будет работать в условиях отсутствия в законодательстве о банкротстве соответствующих норм.

Что именно должно меняться?

Существует три вида неттинга: новационный, расчетный и ликвидационный. Новационный и расчетный неттинг можно осуществить и сейчас, потому что в этих случаях можно апеллировать к нормам, содержащимся в российском гражданском законодательстве - соответственно, новации и зачету. Но что касается ликвидационного неттинга, то тут, к большому сожалению, нельзя пойти ни путем новации, ни путем зачета. Зачет и неттинг - разные правовые институты.

Без ликвидационного неттинга совсем никак нельзя обойтись?

Преимущества ликвидационного неттинга очевидны: когда один из контрагентов объявлен несостоятельным, то в результате неттинга исполнение обязательств обоих контрагентов по срочной сделке можно произвести автоматически и, что принципиально, до момента начала процедуры несостоятельности одного из контрагентов.

Тут существенную роль играет следующее различие: зачет - это односторонняя сделка, которую совершает один из контрагентов уже на этапе исполнения обязательств. А неттинг устанавливается сразу при подписании договора. По положению о ликвидационном неттинге, если контрагент объявляется несостоятельным, то это признается по договору как один из случаев неисполнения обязательств (дефолт), действие договора прекращается, а все его требования автоматически исполняются. То есть, получается, что ликвидационный неттинг помогает контрагентам избежать долгой и непредсказуемой процедуры удовлетворения своих требований к несостоятельному контрагенту, предусмотренной в действующем законодательстве о банкротстве. А именно, включения в список кредиторов, ожидания формирования конкурсной массы, последующего удовлетворения требований других кредиторов из имущества банкрота в очередности, установленной законом, и проч.

В России в силу императивности большинства норм, регулирующих банкротство, избежать подобных последствий невозможно. Поэтому несостоятельность одного из контрагентов непременно влечет за собой невозможность с его стороны выполнить свои обязательства по крайней мере в обозримые сроки и, как правило, в полном объеме. Но в этой ситуации имеется и еще одна цепочка негативных последствий. В большинстве случаев сделки на срочном рынке взаимосвязаны, поэтому при неисполнении хотя бы одной из них зачастую возникает эффект "домино" для других срочных сделок.

Все это - - последствия отсутствия механизма ликвидационного неттинга в российском законодательстве. Их негативный эффект очевиден для рынка. Более того, и законодатели, и регуляторы прекрасно осведомлены об этих проблемах и работают над их устранением. Впрочем, понятие "законодатели" тоже нельзя генерализировать. И, кроме того, срочный рынок - это не только банки. На срочном рынке присутствуют три разновидности контрагентов: банки, профучастники фондового рынка, нелицензированные контрагенты. Последние в перспективе, наверное, наиболее значимы для рынка срочных сделок, потому что это в т.ч. такие компании, как "Газпром", "Лукойл", "Новатэк", то есть "голубые фишки", которые имеют огромные позиции и желают их хеджировать. И они заключают договоры либо между собой, то есть нелицензированными контрагентами, либо с лицензированными российскими компаниями, либо с западными компаниями. Кстати, Парижское и Лондонское подразделения БНП Париба уже давно заключают срочные сделки с крупными российскими компаниями напрямую, минуя российское отделение.

Но в этом случае возникает серьезная проблема. Скажем, БНП Париба СА, Франция заключает срочную сделку непосредственно с "Газпромом". Так вот, судя по всему, эта сделка, к сожалению, даже после вступления в силу известных поправок к статье 1062 ГК РФ не будет иметь судебной защиты в России. Поэтому мы должны знать, как следует структурировать сделку, чтобы минимизировать риск отказа российскими судами в судебной защите (или вообще избежать его). Но, кроме того, мы должны понимать, как именно в этом случае можно будет осуществлять неттинг (в т.ч. ликвидационный). Таким образом, мы снова возвращаемся к вопросу о неттинге.

Недостаточно менять закон о банкротстве кредитных организаций, для того чтобы механизм ликвидационного неттинга заработал и в отношении нелицензированных компаний. Нужно менять также общий закон о несостоятельности (банкротстве). А за общий закон отвечает не банковский комитет Госдумы, а ее комитет по собственности, что создает определенные дополнительные организационные и коммуникативные проблемы в плане рассмотрения и принятия требуемых поправок, вводящих в российское законодательство институт ликвидационного неттинга, "в пакете".

Мы также должны работать и с судебными органами. Более того, это крайне существенно. Дело ведь не только в тех нормах, которые содержится в законодательстве. Многое зависит также от того, как суды интерпретируют законодательство, тем более что и законодательство пока еще остается "дырявым". Так вот, мы видим свою задачу и в том, чтобы убедить судей в правовой корректности и целесообразности для рынка срочных сделок Генерального соглашения и иной документации, которые выйдут из-под пера разработчиков и экспертов. В том, чтобы данная договорная документация была принята судами в той же мере, в какой она стала приемлемой для регуляторов.

Какова готовность судей воспринимать новые документы?

И текст Генерального соглашения, и тексты приложений и подтверждений весьма сложны, непривычны и тяжелы для восприятия даже для большинства специалистов. Поэтому мы предполагаем, что на первом этапе они будет непонятны также и для значительного числа судей. К сожалению, взаимодействие с арбитражными судами осложняется их, сложившимся после кризиса 1998 года и ставшим уже традиционным, негативным отношением к расчетным (беспоставочным) срочным сделкам. В момент кризиса возникла своего рода политическая доминанта - насколько возможно, сдерживать отток иностранной валюты из России. В этих целях, в частности, банкам в течение определенного срока было запрещено исполнять свои обязательства в иностранной валюте перед зарубежными контрагентами. По прошествии времени (следует заметить, достаточно непродолжительного) эти обязательства исполнять было разрешено, но суды - вероятно, следуя в русле тогдашней экономической политики - перестали принимать к рассмотрению иски иностранных банков и компаний к их российским контрагентам по расчетным срочным сделкам. Свой отказ они мотивировали тем, что, по их мнению, данные сделки по своей правовой природе являются сделками игр и пари, для которых, согласно статье 1062 ГК РФ, в России в то время вообще не была предусмотрена судебная защита. Кстати, именно поэтому развитие российского законодательства, регулирующего срочные сделки, началось с внесения поправок в статью 1062. Выдвинувшие данную идею законодатели и мы - поддержавшие их концепцию эксперты - посчитали целесообразным именно таким способом эффективно обеспечить судебную защиту расчетным (т.е., с точки зрения арбитражных судов, самых проблематичным) срочным сделкам. Ведь поставочные срочные сделки и ранее у судов проблем не вызывали - их традиционно расценивали как сделки купли-продажи с отсрочкой исполнения, которые прямо регулируются ГК и судебной защите, естественно, подлежат.

Некоторые депутаты хотели сделать в ГК дополнительный раздел и прописать опционы, форварды, фьючерсы и свопы как отдельные виды сделок. Нам такой подход с самого начала представлялся менее эффективным, поскольку разновидностей срочных сделок несоизмеримо больше и все их в законодательстве не урегулируешь. Поэтому реализация данной идеи, пусть и устранявшая определенные проблемы в отношении означенных видов сделок, на практике привела бы к обеднению срочного рынка с точки зрения используемых на нем инструментов и объективно сдержала бы его развитие, в особенности на среднесрочную и долгосрочную перспективу.

Другие депутаты несколько лет назад выступили с инициативой разработать всеобъемлющий закон о "производных финансовых инструментах". С одной стороны, идея комплексного регулирования рынка срочных сделок на уровне одного федерального закона выглядела достаточно привлекательной. Однако принятие только одного такого закона неизбежно породило бы его противоречия с ГК и другими законами, (не говоря уже о подзаконных актах) по которым работал рынок. Поэтому, чтобы закон о ПФИ реально заработал на пользу рынка, необходимо было сначала устранить данные противоречия. На практике для этого потребовались бы долгие годы, в течение которых рынок должен был "ждать-с".

К тому же при работе над соответствующим законопроектом депутаты и эксперты столкнулись с серьезными сложностями уже на первом этапе - при разработке терминологии, удобной для рынка и вписывающейся в массив действующего гражданского и специального банковско-финансового законодательства. Поэтому в итоге и большинство законодателей, и регуляторы от претворения в жизнь идеи "отдельного закона по производным" отказались.

Таким образом, в результате многочисленных дискуссий между экспертами, а также законотворческой работы в начале прошлого года вступила в силу важная новелла в российском законодательстве: сделки на разницу подлежат судебной защите, если хотя бы одной стороной по этим сделкам является кредитная организация, профучастник фондового рынка или участник торгов на бирже, обладающий соответствующей лицензией. Базовыми активами могут являться как денежные средства, в том числе валютные, так и ценные бумаги и иные товары.

Что это изменение дает нелицензированным участникам?

Нелицензированным участникам и, более того, участникам лицензированным, но нерезидентам, к сожалению, это новелла, очевидно, так и не предоставляет защиты в российских судах непосредственно.

Вместе с тем поправки в статью 1062 ГК дали нам новые возможности по структурированию расчетных срочных сделок.
Поясню примером. Если сделку заключает, предположим, банк БНП Париба СА, Франция и компания "Лукойл", то мы можем подключить к ней агента. Агентом также может выступать "БНП ПАРИБА" ЗАО, поскольку у нас есть соответствующие лицензии - банковская лицензия ЦБ, а также брокерская, дилерская, и депозитарная, выданные ФСФР. Действуя и как банк, и как брокер, мы можем заключить агентское соглашение с одной из сторон по сделке. А эта сторона, в свою очередь, уполномочит нас на заключение соответствующей деривативной сделки с контрагентом. В результате БНП Париба СА, Франция заключает с российским нелицензированным участником расчетную срочную сделку, которая целиком подлежит судебной защите по российскому законодательству. В силу участия "БНП ПАРИБА" ЗАО как контрагента по расчетной срочной сделке, действующего пусть и по поручению принципала, но от своего имени, обеим сторонам по данной сделке должна быть предоставлена судебная защита по статье 1062 ГК. А судебную защиту по агентскому договору, как типичной гражданско-правовой сделке, прямо урегулированной в ГК, никто и не ставил под сомнение.

А если у российского или зарубежного контрагента есть желание избежать аффилированности, то можно привлечь в качестве агента другой банк или профучастника. Это решение зависит исключительно от взаимоотношений между контрагентами, но никак не влияет на судебную защиту сделки.
Таковы возможности в плане судебной защиты, которые были созданы поправками в статью 1062.

Но проблему ликвидационного неттинга эти поправки не решают: этот институт не будет работать до тех пор, пока не появятся соответствующие изменения в законодательстве. Я надеюсь, что сама идея ликвидационного неттинга - как, кстати, и серьезная проблема внедрения адекватного запросам рынка и эффективно работающего в российских условиях обеспечения срочных сделок - будет все-таки претворена в жизнь. Причем как на законодательном уровне (это - основа ведения бизнеса), так и на уровне устраивающей всех - и участников, и регуляторов - и принятой на рынке соответствующей договорной базы.

Полная версия интервью доступна только для подписчиков журнала.