Дмитрий Степанов (Вестник НАУФОР №11 2011)

Дмитрий Степанов, партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры"

"НОРМЫ ДЛЯ БИЗНЕСА" Интервью.

Дмитрий Степанов, партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", рассказывает главному редактору "Вестника НАУФОР" Ирине Слюсаревой, будет ли смерть русскому от того, что хорошо немцу, почему использование чужого национального права становится вопросом суверенитета и по какой причине в ГК до сих пор есть уголовно-правовые "включения".

-Дмитрий, у людей, которые следят за работой экспертной группы Волошина, может (как мне кажется) возникнуть вопрос: почему строительство МФЦ привело к идее менять Гражданский кодекс?

- Проект МФЦ реально стартовал полтора года назад. В рамках работы по нормативному обеспечению проекта был создан ряд подгрупп, среди которых была выделена подгруппа по общим вопросам гражданского права и подгруппа по вопросам корпоративного законодательства. Актуальный план для рабочей группы изначально предполагал, что в итоге будут сформулированы основные ожидания бизнеса и профессионального сообщества в отношении законодательства, тогда как работа над конкретными нормами законов вообще не планировалась.

Однако после публикации текста поправок в Гражданский кодекс, подготовленного Советом по кодификации, стало очевидно, что многие предложения, исходящие от Совета по кодификации, кардинально расходятся с теми идеями, которые продвигает рабочая группа по созданию МФЦ. В результате фокус работы указанных двух подгрупп был смещен в сторону критики поправок, разработанных Советом по кодификации, что на более позднем этапе вылилось в тексты конкретных поправок в Гражданский кодекс, а далее перешло в обсуждение отдельных институтов и детальных противоречий. Многие, наверное, помнят летнюю дискуссию в СМИ о том, стоит ли увеличивать уставный капитал коммерческих организаций. Совет по кодификации предлагал ввести требование к капиталу в зависимости от организационно-правовой формы от 500 тысяч рублей до пяти миллионов. Рабочая группа по МФЦ со своей стороны предложила вообще отменить минимальный уставный капитал у всех юридических лиц и создавать компании без минимального уставного капитала, как это делается во многих юрисдикциях. После совещания у вице-премьера Игоря Шувалова летом этого года было достигнуто компромиссное решение, которое заключалось в том, чтобы не вносить вообще никаких изменений в этой части. Это не отвечало ни предложениям МФЦ по отмене требований минимального уставного капитала, ни предложениям Совета по кодификации по увеличению его до запредельных значений.

- Но ведь для банков существуют требования Базеля, и они идут в сторону именно ужесточения минимального уставного капитала, не так ли?

- То же самое можно сказать не только о банках, но и о профессиональных участниках рынка ценных бумаг, для которых уставный капитал не является единственным регламентируемым показателем. Уставный капитал - это один из элементов пруденциального надзора, а предъявлять такие требования к компаниям, не относящимся к регулируемым бизнесам, на наш взгляд, бессмысленно. Есть крупные финансовые институты, которые несут большой финансовый риск для всей страны. Таким игрокам регуляторы могут предъявлять требования, для того чтобы те отвечали определенным критериям, важным для всей экономики страны. Но в масштабах страны маленький частный бизнес - это не тот институт, ради которого стоит тратить ресурсы на мониторинг капитала.

Сейчас за границей очень распространен такой подход к регулированию системообразующих крупных бизнесов, который сформулирован в поговорке "too big too fail". Смысл этого подхода заключается в том, что конкретный правопорядок законодательно не может себе позволить, чтобы крупная корпорация или крупный банк разорились и впоследствии повлекли за собой более серьезные экономические последствия в масштабах всей страны или глобальной экономики. Ведь если случится второй Lehman Brothers, то будут такие же последствия, как и в первом случае. И с точки зрения подхода "too big too fail" увеличение уставного капитала для мелких компаний не принесет никаких изменений. Наоборот, крупные компании можно продолжить регулировать, вводя все новые и новые техники регулирования. На сегодняшний день тенденция регулирования идет по пути распространения специальных требований не только на банки или финансовые компании, профучастников рынка ценных бумаг, но и на крупнейшие корпорации. Однако это никак не соотносится с предложением Совета по кодификации о регулировании мелких частных бизнесов.

- А по поводу принципа too big too fail могу заметить, что в паре с ним ходит еще поговорка насчет moral hazard. Если участник рынка понимает, что он слишком велик и поэтому центробанк (или кто-то еще) не даст ему упасть, то он начинает расслабляться.

- Да, верно. Но для мелких бизнесов это тоже не столь принципиально, потому что они не испытывают moral hazard от наличия большого уставного капитала, а вот входной барьер для многих из них повышается. Поэтому возникает вопрос: нужно ли нам для целей защиты кредиторов (кстати сказать, крайне призрачной, если говорить об уставном капитале) мелких компаний завышать входной барьер настолько сильно, чтобы фактически сделать его запретительным для открытия новых бизнесов? По большому счету это был главный аргумент не только от группы по созданию МФЦ, но и от представителей мелкого и среднего бизнеса. И этот аргумент был услышан.

- Получается, что сейчас есть некий конфликт, и в нем участвуют две группировки интересантов.

- Первая группа интересантов - это Совет по кодификации и сторонники подготовленной Советом по кодификации версии поправок в Гражданский кодекс. Сюда относятся сам совет, Центр частного права, который обеспечивает работу Совета по кодификации, а также ряд наиболее авторитетных и уважаемых судей Высшего арбитражного суда РФ. Поэтому просто в силу человеческого присутствия Высший арбитражный суд по абсолютному большинству позиций, скорее, находится вместе с Советом по кодификации.

Вторая группа - это оппоненты Совета по кодификации во главе с Министерством экономического развития. Туда же можно отнести рабочую группу по созданию МФЦ, корпоративных юристов (в том числе НП "Содействие развитию корпоративного права", объединившее десять ведущих национальных юридических фирм, АКЮР - Ассоциация корпоративных юристов России). Кроме того, это, видимо, НАУФОР, РСПП, "Деловая Россия", инвестсообщество.

- Мы забыли еще ГПУ!

- ГПУ Администрации Президента было поручено подготовить версию поправок, учитывающую мнение обеих сторон, но в итоге ГПУ представило фактически свою версию поправок, которые не были приняты Советом по кодификации и процентов на восемьдесят отражали позицию второго лагеря. Особенность поправок ГПУ состояла в том, что это был очень узкий проект, связанный в основном с корпоративным блоком. Он не включал ни вещных прав, ни интеллектуальной собственности, ни сколько-нибудь серьезных норм по обязательственному праву. В итоге версия ГПУ содержательно оказалась в лагере, близком к МЭР, но при этом не решала всех тех задач, которые решает Совет по кодификации. В результате представители Совета по кодификации 12 октября встретились с президентом, и по итогам этой встречи президент поручил Министерству юстиции выступить фактически в роли третьего арбитра.

Первым арбитром, напомню, был Игорь Шувалов, вторым - ГПУ, третьим - соответственно, Минюст. Отныне дважды в неделю, начиная с середины ноября, проходят встречи у замминистра Юрия Любимова, где по одну сторону стола собираются представители Совета по кодификации и Высшего арбитражного суда, по другую - Минэкономразвития, рабочей группы МФЦ.

- Хочу задать уточняющий вопрос. Логика поправок группировки "МЭР-корпоративные юристы" мне (и нашим читателям) понятна. А вот те, кто представлен Советом по кодификации и Высшим арбитражным судом, - в чем их логика?

- Подход Совета по кодификации и Высшего арбитражного суда - это подход довольно осторожный и, я бы сказал, охранительный, в основу которого заложены опасения негативных последствий каких-либо изменений, потому что не все риски можно просчитать. По мнению Совета по кодификации, излишняя либерализация может привести к негативным последствиям в плане ущемления прав физических лиц, "слабых предпринимателей", кредиторов корпораций.

На это есть ответ с нашей стороны: большая часть предлагаемых нами инициатив ориентирована, скорее, на коммерсантов, чем на граждан. Соответственно, в Гражданском кодексе очень важно постоянно разделять нормы, применимые как для всех категорий, так и отдельно для граждан или отдельно для коммерсантов. Второе различие объясняется общими принципами подходов к реализации тех или иных конструкций. Подход МФЦ, МЭР - это, скорее, общая диспозитивность для коммерсантов, которая предполагает возможность реализовать свою свободу, и ориентирована на инициативу людей или субъектов оборота и на дозволительность тех или иных норм гражданского права.

Наши оппоненты, с одной стороны, соглашаются с тем, что гражданское право - это сфера свободы, но с оговоркой, что нормы должны быть выписаны предельно узко, и в них уже должны содержаться те или иные модели поведения, а участники оборота, как правило, не могут от них отходить. Типичный пример - акционерное соглашение. Фактически МФЦ, МЭР всегда выступали и выступают за широкую свободу акционерных соглашений. Совет по кодификации ограничивает эти соглашения определенными законодательными нормами, за пределы которых выходить нельзя. И такой подход применяется к любому институту. Например, МФЦ предлагает для непубличной компании разрешать практически все, что угодно, но для публичной, наоборот, - вводить очень жесткое регулирование. Совет по кодификации отстаивает жесткое регулирование как для публичных, так и для непубличных бизнесов. По любому коммерческому договору МФЦ допускает принцип свободы договора, а Совет по кодификации, как правило, предпочитает выписать, до чего договориться нельзя или, более того, - до чего договориться можно, тем самым предрешая за коммерсантов как за агентов оборота какие-то договоренности.

Такая логика вполне объяснима и исходит из соображений о том, что, с одной стороны, граждане нуждаются в специальной защите, чего мы не отрицаем и принимаем как условие, а с другой, что коммерсант коммерсанту рознь. По словам представителей Совета по кодификации, компания-монополист всегда может навязать условия договора слабой стороне, поэтому излишний либерализм может привести к тому, что экономически сильному коммерсанту будет дозволено делать все, что угодно. И в условиях договора (неважно где - в коммерческом ли контракте, соглашении акционеров, сделке по финансированию) сильная сторона навяжет слабой какие-то договоренности; формально это будет свободный договор, реально - выкрученные руки.

Тем не менее мы со своей стороны остаемся на довольно либеральных позициях, поскольку считаем, что законодатель должен предоставить максимальную свободу бизнесмену.

Соответственно, если мы доверяем коммерсантам и дозволяем им рисковать, то должны понимать, с чем сопряжены эти риски, в том числе с принятием невыгодных договорных условий.

А вопросы монополизма следует решать не средствами гражданского права, а инструментами специальной отрасли под названием "антимонопольное законодательство", в то время как для наказания в случае крайних нарушений законности существует уголовная сфера. В таких дискуссиях мы часто видим, что решение задач антимонопольного регулирования, уголовного законодательства при несовершенстве их процедур администрирования, а если еще шире - при несовершенстве любых административных механизмов - переносятся в гражданский кодекс.

- Правильно ли я понимаю, что в законодательстве так называемых развитых стран как раз разрешено все, что не запрещено? И гибкость действий бизнеса обусловлена именно этим?

- Давайте разделять две группы юрисдикций. Когда мы ссылаемся на развитые правопорядки, наши оппоненты нас тут же перебивают и говорят, что мы имеем в виду англоамериканское право, а оно России не подходит, потому что мы являемся частью континентальной системы права, и у нас своя правовая традиция. Мы перестали апеллировать к английскому и американскому праву, понимая, что это неубедительный довод для наших оппонентов, и обратились к более близким нам юрисдикциям - Франции, Германии, Голландии.

Тогда мы увидели, что по большинству позиций, по которым мы спорим, во Франции и в Голландии ситуация примерно такая же, как в Великобритании. Иными словами, для коммерсантов принцип свободы договора там является определяющим. И законодатель, как правило, вообще не вторгается в свободу договора, если это не связано с антимонопольным регулированием или с уголовными преследованием.

Но даже если мы видим, что по конкретному вопросу в праве Франции или Германии все разрешено, и можем привести такие примеры со ссылкой на судебную практику или закон, то наши оппоненты снова нам возражают, что Россия - другая страна, поэтому немецкий (или французский) опыт здесь не применимы. На мой взгляд, прежде всего нужно договариваться до общего формата дискуссии. Любой другой опыт является для нас показательным, и мы можем использовать то, что успешно работает в других странах. Резюмируя, я бы добавил, что в большинстве развитых правопорядков - и континентальных, и англоамериканских - многие базовые принципы, за которые выступает наша группа, так или иначе присутствуют. Один из таких принципов - это свобода договора, диспозитивность норм договорного обязательственного права, как минимум, для бизнесменов, а также разграничение сфер регулирования на законодательство гражданское, административное/антимонопольное/уголовное. По сути, сейчас мы переживаем болезненный переходный момент от советского "охранительного" гражданского законодательства, которое было ориентировано на граждан, к нормальному европейскому гражданскому законодательству. И в ходе реформы настал некий момент истины, потому что сейчас ломаются стереотипы, оставшиеся у нас рудиментарными включениями советского гражданского законодательства.

Но реформа предполагает не только изменение закона, но и трансформацию сознания, поэтому наша дискуссия - это, в том числе, взаимный образовательный процесс, который, как мне кажется, даже более важен, чем изменение закона. Потому что в нашей стране есть очевидная разделенность бизнес-сообщества, давно оперирующего терминологией инвестбанкира, с одной стороны, и судейского академического сообщества, с другой, видящей зачастую негатив и то жулье, которое нередко оказывается в наших судах. Для того чтобы диалог сторон был конструктивным, мы должны начать говорить на одном языке.

- Мы не одни идем путем создания институтов частного бизнеса. Были и другие страны, хотя бы на постсоветском пространстве. Что вы можете сказать об их опыте?

- Летом я был на учебе в Калифорнии, где собрались представители юридических фирм со всего мира. В какой-то момент мы попытались выяснить, какое право является превалирующим? В том полушарии, где находятся обе Америки, превалирует право штата Нью-Йорк, в противоположном полушарии превалирует английское право. Исключением из этого оказываются собственно США. Там в конкретных штатах может применяться материальное право того штата, где находится компания. Опять же big deals, как правило, управляются правом штата Нью-Йорк. Далее перемещаемся в Европу. Великобритания - это, понятно, английское право. Голландия - голландское право. Франция - скорее, французское право, за некоторыми исключениями. Германия - может быть, немецкое право. Италия, Испания, Португалия часто используют английское право. На пространстве всех других, менее развитых правопорядков, для большинства крупных сделок применяется английское право.

- Колониальное наследие играет роль или другие факторы?

- Здесь важно учитывать ряд факторов - и наследие, и язык. Я считаю, что язык, а не право в данном случае является определяющим, хотя некоторые коллеги со мной не согласны.

Китай демонстрирует исключение из этого подхода, потому что там государство навязывает свое право. Если вы имеете дело с китайским контрагентом, ассоциированным с государством, то у вас, как правило, особого права выбора применимого права нет. Либо возможна ситуация, когда выбирается не китайское и не английское право, а некий компромиссный вариант, например, право Швеции или Швейцарии. Бесспорно, на сегодняшний день имеет место тенденция, что англосаксонское право превалируют в юридическом бизнесе повсеместно, за исключением своих юрисдикций, где оно и является управляющим правом. В то же время ряд развитых стран и развитых правопорядков пытается развивать и продвигать свое право, потому что каждому государству выгодно и удобно, чтобы сложные сделки оформлялись своими юристами, а споры разрешались в национальных судах, и тем самым осуществлялся приток инвестиций в свою страну.

Поэтому каждое государство в большей или меньшей степени работает над развитием своего законодательства. Самый успешный пример демонстрирует Голландия. Эта страна сейчас отмечается большинством практикующих юристов как самая либеральная юрисдикция среди континентальных европейских правопорядков. Правда, для финансовых сделок обычно называется Люксембург - маленькая страна с очень продвинутым финансовым законодательством. В Южной Америке и странах, входящих в БРИК или к ним приближающихся, тоже начали развивать свои законодательства. Среди наиболее продвинутых можно отметить Бразилию и, может быть, Чили и Аргентину.

Если двигаться в Азию, то там китайцы развивают свое право. В Индии - английское наследие. Создание МФЦ в Объединенных Арабских Эмиратах со специально учрежденным судом с английскими судьями является примером прямого экспорта английского права. Поэтому очевидно, что английское право превалирует на мировом пространстве, а различные национальные юрисдикции теми или иными способами пытаются с ним бороться, но по факту - приближать свое частное право к англосаксонскому.

В России осознание того, что наш рынок замещен английским правом, случилось буквально пару лет назад, когда даже крупные сделки по покупке недвижимости стали заключаться по английскому праву. И когда это стало очевидным, регуляторы и законодатель испугались, началось обратное движение, примером чему является реформа в связи с созданием МФЦ, предложения от НП "Содействие развитию корпоративного законодательства", от АКЮР, от НАУФОР.

- А в чем риски того, что у нас все сделки будут делаться не по российскому праву?

- Риски в том, что распределение активов на территории Российской Федерации будет определять иностранный законодатель. В конечном счете это просто вопрос национального суверенитета. Потому что одно дело, когда наш законодатель говорит, как должны структурироваться те или иные активы или определяться право собственности внутри страны на эти активы, а другое дело, когда английский законодатель или, еще хуже, английский судья будет определять, кому принадлежат российские активы. Поэтому русское право - это часть суверенитета. Если посмотреть на сегодняшнюю судебную практику в нашей стране, то можно заметить, что российские суды, включая Высший арбитражный суд, рассматривают в основном спорные вопросы по небольшим, несущественным сделкам. А оборотная сторона медали заключается в том, что миллиардные споры с некоторых пор всё больше рассматриваются в Лондоне.

Есть и часть правда в том, что не только ригидное гражданское право повинно в бегстве сделок в иностранные юрисдикции. Этому существует и объяснение, связанное с тем, что в Англии, например, есть офшоры, а в России сделки не делаются, потому что здесь сложное налоговое законодательство. Опять же, если посмотреть на международные рейтинги, то эффективные налоговые ставки в России по сравнению с прочими правопорядками не так уж и высоки. Да, Россия не является офшорной юрисдикцией, но если сравнивать с "развитыми правопорядками", мы по ряду позиций не так плохо выглядим вовне. И если сейчас обратиться к налоговому юристу, то он, конечно же, выстроит ряд опций, где лучше что сделать, - в Нидерландах, на Кипре или в других странах, но, как правило, определяющей является не разница в налоге (2-3%).

Для налогового планирования можно просто выводить в офшоры трейдинговую структуру. Если обороты оседают на трейдерах (грубо говоря, в случае производственного холдинга), то остальная-то часть бизнеса все равно должна быть расположена в другой юрисдикции - там, где это удобно для бизнеса с точки зрения управления. Мы, как правило, даем совет клиенту использовать иностранную юрисдикцию не для целей налогообложения. Я вообще ничего в налогах не понимаю, но тем не менее очень часто прихожу к выводу, что пусть лучше сделка будет структурирована по английскому праву, поскольку не могу обещать клиенту, что в отечественном правовом поле у него все будет гладко. Я честно говорю, что в нашем праве большие риски и лучше идти туда, где рисков нет.

А налоги - это всего лишь один из критериев, которые принимают во внимание, но, на мой взгляд, не из числа определяющих.

- Я не вполне поняла насчет разграничения сфер договора и свободы договора.

- Базовый принцип свободы договора (развитый в свое время французскими юристами) предполагает, что стороны, участвующие в договоре, могут сами определять условия договора и договориться практически до чего угодно. А договор, надлежащим образом заключенный, получает силу закона. В этой ситуации возникает ключевой вопрос: насколько государство может влиять на законодательном уровне патерналистским образом на условия договора? Должно ли государство сужать сферу применения принципа свободы договора или расширять? Мы выступаем за максимальное расширение принципа свободы договора.

Любая норма гражданского закона (а Гражданский кодекс - это разновидность гражданского закона) может быть сформулирована как норма императивная, а может - как норма диспозитивная. Императивная норма звучит примерно следующим образом: если А, то Б, и точка. Иногда эта норма может звучать немного иначе: если А, то Б, точка, но если вы нарушите Б, то вам будет то-то и то-то. Это значит, что есть не просто предписанное правило поведения, но еще и жесткая санкция за невыполнение этого предписания. Обычно императивные нормы характерны для административного законодательства, для регулирующих сфер. А санкции характерны для уголовного права, где предполагается, что есть какой-то запрет, который можно нарушить. Гражданское право традиционно строилось по модели диспозитивных норм. Смысл такой нормы состоит в том, что если А, то Б, но в принципе вы всегда можете договориться о другом. И здесь как раз диспозитивность является обратной стороной принципа свободы договора, потому что законодатель дает вам некие подсказки. На тот случай, например, если вы вообще не знаете, как написать договор купли-продажи, законодатель говорит, что договор купли-продажи - это обязательство одного передать то-то, а обязательство другого - оплатить переданный товар. Но вы можете договориться о том, что оплата поступит через некоторое время.

Соответственно, мы выступаем за то, чтобы преимущественная часть договорного обязательственного права в Гражданском кодексе квалифицировалась как диспозитивная норма. Иными словами, норма, допускающая отход от нее, только если законодатель не сказал, что отступать от нее нельзя. А законодатель будет указывать, где есть особая политико-правовая надобность в том или ином ограничении. Например, законодатель говорит, что нельзя навязывать потребителю такие-то условия. Поэтому если коммерсант договорится с потребителем об "ином", то вот такое "иное" недопустимо. Но если законодатель не сказал, что нельзя навязывать такие-то и такие-то условия между коммерсантами в их договорах, то коммерсанты могут договариваться о чем угодно.

Соответственно, диспозитивность норм - это возможность отступать от того, что задано в законе по общим правилам.

В разграничении сферы гражданского законодательства от сфер публично-правового регулирования мы выступаем за освобождение гражданского закона от несвойственных ему включений.

Скажем, представители Совета по кодификации выступают за то, чтобы все иностранные компании депонировали сведения о том, что они осуществляют деятельность на территории Российской Федерации, в госреестре юридических лиц. Такого требования нет ни в одной юрисдикции. Есть специальный репортинг по подозрительным компаниям для целей антиотмывочного, антимонопольного законодательства, для целей раскрытия информации. Против этого никто не возражает.

Другой пример: до сих пор существующая статья 169-я Гражданского кодекса, которая гласит, что в случае, если сторона совершит сделку, противную основам правопорядка и нравственности, то все полученное по этой сделке может быть обращено в доход государства. Иными словами это называется конфискацией. Конфискация присутствовала в Уголовном кодексе. На несколько лет назад ее даже оттуда исключали, потому что считали, что это чересчур крутая санкция. Затем, по особо тяжким и тяжким преступлениям ее вернули, но это все же Уголовный кодекс.

Однако по факту в нашем Гражданском кодексе, где ничего уголовного не должно быть, присутствует санкция под названием "конфискация". И существует масса таких примеров, которые следует перенести из гражданского законодательства в другие сферы.

- Позиция президента влияет на ситуацию?

- Позиция президента, на мой взгляд, заключается в том, что он до сих пор поддерживает переговорный процесс. Он не встает ни на одну, ни на другую сторону, позволяя сторонам вести диалог. Что, на мой взгляд, является мудрым политическим решением - договаривайтесь! И я точно могу сказать, что на сегодняшний день стороны имеют положительный опыт: согласование блока поправок по разделу обязательственного права, подготовленных в ходе регулярных встреч рабочей группа МФЦ с Василием Владимировичем Витрянским, представляющим Совет по кодификации и Высший арбитражный суд в части обязательственного права.

Я очень надеюсь, что этот позитивный опыт будет повторен по всем прочим блокам. В данный момент мы активно работаем над корпоративным правом, по которому, конечно, различия между нами и нашими оппонентами слишком сильны. Но если мы согласуем большинство позиций, а останется, например, пять-десять несогласованных вопросов, то их гораздо проще будет вынести на обсуждение с президентом, правительством, Госдумой или в рамках открытой публичной дискуссии решать, нужны ли нам публичные корпорации и частные корпорации, которые регулируются по-разному.

Это, в конце концов, вопрос неюридического толка. Это вопрос политического выбора. Куда захочет двигаться страна в плане развития своей экономической правовой системы?